Mancata stipulazione di convenzione edilizia

a cura dell’Avv. Luciano Salomoni

Può la pubblica amministrazione invocare la responsabilità precontrattuale del privato?

[TAR LOMBARDIA, MILANO, SENT. 25 GIUGNO 2014 N° 1652]

Una recente sentenza del TAR Lombardia, sez. Milano, interviene su una domanda di risarcimento danni ex art. 1337 c.c. avanzata dalla Pubblica amministrazione nei confronti di una Spa in liquidazione a seguito del provvedimento dichiarativo della decadenza dal Programma Integrato di Intervento residenziale. La pronuncia è l’occasione per fare sinteticamente il punto sulla natura della responsabilità precontrattuale come responsabilità aquiliana e sulle conseguenze di tale qualificazione sul regime dell’onere della prova. Il profilo originale per cui la pronuncia si segnala consiste nell’affermazione di una posizione di nitida simmetria del privato e della Pubblica amministrazione quando si fa questione di culpa in contrahendo tale per cui entrambi, allo stesso modo, possono invocare tutela da parte del giudice amministrativo, trattandosi di materia di giurisdizione esclusiva, per la violazione della regola di buona fede da parte dell’altro.

Con la sentenza in commento, il TAR si sofferma su un’ipotesi di risarcimento danni avanzata dal Comune di Milano nei confronti del privato per la mancata stipula di convenzione edilizia.
Come noto, secondo il combinato disposto degli artt. 87 e 93 della LR 12/2005 i Comuni, “al fine di riqualificare il tessuto urbanistico, edilizio ed ambientale del proprio territorio”, “promuovono la formazione di programmi integrati di intervento” per la cui attuazione è prevista la sottoscrizione di una convenzione edilizia con i “soggetti attuatori”. A tutela di esigenze di certezza ed effettività, inoltre, secondo il quarto comma dell’art. 93 LR cit., trascorso un anno dalla definitiva approvazione del programma senza che i privati abbiano sottoscritto la convenzione e spirato altresì il termine di novanta giorni decorrente dalla diffida, il comune “dichiara l’intervenuta decadenza del programma medesimo ad ogni effetto”.
Nel caso di specie, la decadenza fatta valere dal Comune resistente aveva riguardato il Programma Integrato di Intervento residenziale per l’attuazione di un piano di recupero, a seguito della mancata stipula della convenzione con la società ricorrente, a mezzo della curatela fallimentare perché nel frattempo incorsa in procedura concorsuale. La domanda di risarcimento danni avanzata dal Comune si inserisce, mediante lo strumento del ricorso incidentale, nel giudizio per l’annullamento del provvedimento di decadenza prima citato. In particolare, il Comune chiede che gli venga riconosciuto il risarcimento del lucro cessante e del danno emergente per “responsabilità precontrattuale (o comunque aquiliana)” proprio per la mancata stipula della convenzione, invocando la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 133, primo comma lett. a), n. 2 c.p.a., sulla “formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo”.
Come noto, il presupposto necessario e sufficiente per l’applicazione della disciplina in tema di culpa in contrahendo è costituito dall’oggettiva contrarietà del comportamento alle regole di correttezza, comportamento in cui è insito anche l’elemento soggettivo della colpa; la regola della buona fede, infatti, viene ormai pacificamente ricostruita in una duplice dimensione.
Sotto il profilo oggettivo, il disposto precettivo ex art. 1337 c.c. opera in due situazioni peculiari, individuate nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto; invero, secondo il maggioritario orientamento dottrinale, teso ad un’interpretazione estensiva della disciplina in esame, l’ambito oggettivo di applicazione della norma de qua comprende tutte le ipotesi in cui, in conseguenza del comportamento sleale di una delle parti nella fase precontrattuale, non si addivenga alla stipulazione di alcun contratto, ovvero si concluda un contratto invalido o inefficace, nonché i casi in cui sia stato concluso un contratto valido ed efficace, ma pregiudizievole per una delle parti.
Sotto il profilo soggettivo in dottrina si ritiene, ormai pacificamente, che il riferimento letterale alle “parti” contenuto nell’art. 1337 c.c. sia suscettivo di essere interpretato estensivamente, avendo il legislatore utilizzato il detto termine in senso generico, senza distinzione né specificazione alcuna: pertanto, è tenuto ad agire secondo buona fede oggettiva qualunque soggetto di diritti, si tratti di persona fisica o giuridica e, per quel che ai nostri fini rileva, indifferentemente privata o pubblica.
L’ampio capitolo della responsabilità precontrattuale nei rapporti tra privato e Pubblica amministrazione viene lambito in questa occasione in due momenti: preliminarmente il TAR radica la sua giurisdizione argomentando secondo l’art. 133, primo comma, lett. a), n. 2 e lettera f); posto che, dal loro combinato disposto deriva la cognizione del giudice amministrativo per i casi di responsabilità precontrattuale dell’amministrazione nei confronti del privato, alla medesima conclusione si deve pervenire per l’ipotesi inversa, quando sia stato il privato a violare i canoni della buona fede e della correttezza. Qualora si ammettesse, infatti, in presenza di reciproche domande risarcitorie, la cognizione di giurisdizioni diverse, a essere violati sarebbero il principio di conservazione delle tutele di cui all’art. 44 l. 69/2009 nonché l’art. 24 Cost., per l’aggravio e la potenziale lesione del diritto di difesa (cfr. anche TAR Lombardia, Milano, sez. II, n° 736/2014). Non distoglie da tale conclusione neppure lo stato di fallimento del privato inadempiente; in questo caso, infatti, il richiamo all’art. 52 R.D. n° 267/1942 non priva della controversia la giurisdizione amministrativa perché nel disporre che “ogni credito debba essere accertato secondo le disposizioni dettate per la verificazione dello stato passivo”, contenute al capo V, intitolato “Dell’accertamento del passivo e dei diritti reali mobiliari dei terzi”, fa salve altre disposizioni di legge tra le quali si ricomprendono quelle sulla giurisdizione esclusiva.
In secondo luogo, il TAR aderisce all’impostazione che qualifica la responsabilità precontrattuale sub specie responsabilità aquiliana, per la natura della regola di condotta posta dall’art. 1337 c.c. con evidenti ricadute per il regime dell’onere della prova in caso di sua violazione. Pertanto, come noto, “chi fa valere una responsabilità precontrattuale ha l’onere di provare, oltre al danno, l’antigiuridicità del comportamento”, non gravando così su chi recede la prova del comportamento rispettoso di correttezza e buona fede (cfr. sul punto Cassazione civile 5 agosto 2004, n° 15040; Cassazione civile, sez. III, 29/07/2001, n° 16735).
Se è vero, come è vero, che anche la Pubblica amministrazione può rivalersi dei danni patiti a titolo di responsabilità precontrattuale nei confronti del privato, non può tuttavia tacersi che la prova della violazione dell’art. 1337 c.c. ricade sulla prima in maniera non difforme da quanto accade tra privati. Intende con ciò dirsi che, come del resto conferma la sentenza in esame nel rigettare il ricorso incidentale, costituisce semplice allegazione limitarsi ad affermare che “la società si sarebbe sottratta colposamente alla stipula della convenzione” senza corroborare di elementi concreti la violazione dell’obbligo di buona fede. A nulla vale, pertanto, il mero decorso del termine senza che la convenzione sia stata sottoscritta o, tantomeno, il presunto carattere pretestuoso delle difficoltà economica in cui si trovava la società ricorrente prima del fallimento.
Resta in ultimo da evidenziare, ciò che non emerge dalla lettura della sentenza in commento, che qualificando la responsabilità della Pubblica amministrazione in termini di responsabilità precontrattuale è giocoforza limitare il quantum del danno risarcibile al solo “interesse negativo”, ovvero quello consistente nelle perdite derivate dall’aver fatto affidamento nella conclusione, mancata, del contratto e nei mancati guadagni derivanti dalle altre occasioni contrattuali perdute. Secondo l’orientamento pressoché unanime della giurisprudenza, infatti, non essendo intervenuta la stipulazione del contratto e non potendosi così considerare il vincolo negoziale ancora sorto non può essere dovuto un risarcimento equivalente a quello conseguente all’inadempimento contrattuale, cd. interesse positivo.